BayObLG, Beschluss über weitere Beschwerde vom 11. Dezember 1986, 2 Z 119/86

Unterlassungsanspruch gegen längere Gaststättenöffnung in Wohnanlage

Gericht

BayObLG

Art der Entscheidung

Beschluss über weitere Beschwerde

Datum

11. 12. 1986

Aktenzeichen

2 Z 119/86

Leitsatz des Gerichts

  1. Ein Wohnungseigentümer kann Unterlassung verlangen, wenn eine in einem Teileigentum der Wohnanlage betriebene Gaststätte länger geöffnet bleibt, als in der Teilungserklärung vorgesehen.

  2. Der Anspruch kann sich auch dann gegen den Teileigentümer richten, wenn die Gaststätte nicht von ihm selbst, sondern von seinem Mieter betrieben wird.

  3. An den Nachweis, dass eine einmal vorhandene Wiederholungsgefahr beseitigt ist, sind strenge Anforderungen zu stellen.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Dem Ast. gehört eine Wohnung, dem Ag. die von einem Mieter betriebene Gaststätte in einer Wohnanlage. In der Teilungserklärung (Nachtrag vom 28. 5. 1984) heißt es: Das Teileigentum „D“ darf aber nur als Restaurant von gutbürgerlichem Format genutzt werden. Es darf nicht länger als 24.00 Uhr genutzt und geöffnet werden.“ Der Ast. hat beantragt, den Ag. zu verpflichten, es zu unterlassen die Gaststätte länger als bis 24 Uhr zu nutzen und geöffnet zu halten. Das AG hat dem Ag. unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten, die Gaststätte länger als bis 24 Uhr zu nutzen oder durch Dritte nutzen zu lassen. Das LG hat auf Beschwerde des Ag. diese Entscheidung aufgehoben und den Antrag abgewiesen. Die sofortige weitere Beschwerde des Ast. hatte Erfolg.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

Das Rechtsmittel führt zur Wiederherstellung der Entscheidung des AG.

1. Das LG hat ausgeführt:

Der Ag. sei nicht (mehr) passiv legitimiert, weil er jedenfalls jetzt nicht mehr als Störer i. S. des § 1004 BGB angesehen werden könne. Gehe die Störung, wie hier, tatsächlich von dem Mieter eines Grundstücks aus, so könne der Unterlassungsanspruch gegen den Eigentümer und Vermieter nur dann erfolgreich sein, wenn dieser die störende Benutzung ausdrücklich oder stillschweigend gestatte oder sie dulde. Die vom Grundstück ausgehenden Beeinträchtigungen müssten wenigstens mittelbar auf den Willen des Eigentümers zurückführbar sein. Der Eigentümer könne nicht mehr als Störer angesehen werden, wenn er alles ihm Zumutbare getan habe, um die Wiederholung der Störung zu unterbinden. Das sei hier jedenfalls nach Abschluss des ersten Rechtszuges seitens des Ag. geschehen. Die sich aus dem Nachtrag zur Teilungserklärung vom 24. 5. 1984 ergebende Verpflichtung sei Inhalt des Mietvertrags. Darüber hinaus habe der Ag. vorgetragen, er habe nach der mündlichen Verhandlung vor dem AG die Mieterin eingehend zur Erfüllung dieser Verpflichtung aufgefordert. Das erscheine glaubhaft, denn es gehe offenbar auf diese Ermahnung zurück, dass seit dem amtsgerichtlichen Beschluss die Verpflichtung, die Gaststätte nach 24 Uhr nicht geöffnet zu halten, eingehalten werde, wie der Ast. selbst eingeräumt habe. Es komme nicht darauf an, ob noch vereinzelt Störungen vorgekommen seien. Dies allein könnte den Ag. nicht zur fristlosen Kündigung des langfristigen Mietvertrags berechtigen. Über ein anderes Druckmittel gegen die Mieterin verfüge der Ag. nicht. Ihm sei es auch nicht zuzumuten, die Einhaltung der zeitlichen Begrenzung der Lokalnutzung tagtäglich persönlich zu überwachen. Er habe auch rechtlich nicht die Möglichkeit, die Einhaltung dieser Zeitbegrenzung im jeweiligen Einzelfall durchzusetzen.

2. Die Entscheidung des LG kann nicht aufrechterhalten werden.

a) Das LG hat ohne Rechtsfehler angenommen, der Ag. könne als mittelbarer Störer verantwortlich sein, wenn die von ihm vermietete Gaststätte über den im Nachtrag zur Teilungserklärung festgelegten Zeitpunkt von 24 Uhr hinaus genutzt wird (vgl. Palandt, BGB, 45. Aufl., § 1004 Anm. 4d). Seinen Ausführungen ist zu entnehmen, dass es in Übereinstimmung mit dem AG den vom Ast. gegen den Ag. erhobenen Unterlassungsanspruch als ursprünglich begründet angesehen hat, weil die Gaststätte vor und auch noch während des vom Ast. angestrengten Verfahrens länger als bis 24 Uhr genutzt worden war und der Ag. dies auch hingenommen hatte. Wenn das LG in diesem Zusammenhang davon spricht, der Ag. habe „jedenfalls“ alles ihm Zumutbare getan, als er nach Abschluss des ersten Rechtszugs den Mieter zur Einhaltung der 24-Uhr-Grenze ermahnte, so wollte es damit ersichtlich nicht sagen, dass der Ag. schon vorher möglicherweise alles ihm Zumutbare zur Unterbindung des vereinbarungswidrigen Gebrauchs getan habe. Das macht auch der Ag. nicht geltend. Unter diesen Umständen war der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ursprünglich begründet (§ 15 III WEG, § 1004 BGB; vgl. BGH, NJW 1982, 440; BayObLGZ 1983, 73 (78) m. w. Nachw.; Senat, NJW-RR 1986, 317). Der Auffassung des LG, der Ag. könne nicht mehr als Störer angesehen werden, weil er in der Zwischenzeit alles Erforderliche getan habe, um den Mieter zu veranlassen, die Gaststätte um 24 Uhr zu schließen und sie nicht darüber hinaus zu nutzen, kann nicht beigetreten werden. Der Ag. hat die Eigenschaft als Störer i. S. des § 1004 nicht dadurch verloren, dass er sich – möglicherweise unter dem Druck des gerichtlichen Verfahrens – bemüht hat, die Störungen, die er unstreitig mitzuverantworten hatte, zu unterbinden. Als Eigentümer des Teileigentums und Vermieter der Gaststätte ist der Ag. auch künftig verpflichtet, im Rahmen seiner Möglichkeiten dafür Sorge zu tragen, dass die Gaststätte nach 24 Uhr nicht mehr genutzt wird. Bei etwaigen künftigen Zuwiderhandlungen kann er verpflichtet sein, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen. Die Unterlassungspflicht kann auch die Verpflichtung zu aktivem Handeln umfassen, etwa dann, wenn die Pflicht besteht, andauernde Zuwiderhandlungen zu beenden (vgl. Senat, Beschl. v. 30. 10. 1984 – BReg. 2 Z 110/84; Thomas-Putzo, ZPO, 14. Aufl., § 890 Anm. 1). Die Annahme, der Ag. habe hierzu keine Möglichkeit mehr, ist nicht gerechtfertigt. Sollte die Mieterin der Gaststätte entgegen der von ihr übernommenen Verpflichtung, die Gaststätte auch nach 24 Uhr offenhalten oder nutzen, hätte der Ag. die Pflicht, dagegen einzuschreiten. Da die Mieterin ihm gegenüber vertraglich verpflichtet ist, hätte er auch die Möglichkeit hierzu. Er könnte etwa seine Rechte aus dem Mietvertrag gerichtlich geltend machen. An der Passivlegitimation des Ag. hat sich nichts geändert.

Die Entscheidung des LG lässt sich auch nicht mit der Begründung aufrechterhalten, in der Zwischenzeit sei die Wiederholungsgefahr als materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung (vgl. BayObLGZ 1980, 121 (123 f.)) entfallen, weil nicht mehr zu besorgen sei, dass die Gaststätte in Zukunft auch noch nach 24 Uhr genutzt werde. Denn aus den Ausführungen des LG ergibt sich, dass damit jedenfalls in Einzelfällen gerechnet werden muss. Der Umstand, dass nach Erlass der amtsgerichtlichen Entscheidung im großen und ganzen von der Gaststätte in der Zeit nach 24 Uhr keine Störungen mehr ausgegangen sind, wie der Ast. auch eingeräumt hat, reicht nicht aus, um die Wiederholungsgefahr zu verneinen. Ist die Wiederholungsgefahr einmal gegeben, so ist von ihrem Fortbestand auszugehen, es sei denn, es kann festgestellt werden, dass sie weggefallen ist; der Fortbestand der Wiederholungsgefahr ist zu vermuten (Staudinger, BGB, 12. Aufl., § 1004 Rdnr. 160; Palandt, § 1004 Anm. 6c). An diesen Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen. Wie bereits erwähnt, ergibt sich bereits aus den Ausführungen des LG, dass auch künftig in Einzelfällen mit Zuwiderhandlungen gerechnet werden muss. Da, wie unstreitig feststeht, die Gaststätte vor und auch noch während des Verfahrens länger als bis 24 Uhr genutzt worden ist, liegt die Gefahr der Wiederholung nahe. Sie ist nicht allein durch die Erklärung des Ag. auszuräumen, er habe seine Mieterin ernsthaft darauf hingewiesen, dass sie die Nutzung der Gaststätte nach 24 Uhr zu unterlassen habe (vgl. Staudinger, § 1004 Rdnr. 159; Palandt, § 1004 Anm. 9i). Sonstige Umstände, aufgrund deren die Wiederholungsgefahr als ausgeräumt angesehen werden könnte, sind weder ersichtlich, noch von dem Ag. geltend gemacht. Auch vom Fortbestand der Wiederholungsgefahr in der Person des Ag. ist auszugehen; die Gefahr, dass der Ag. künftig nicht alles ihm Mögliche und Zumutbare tut, um Zuwiderhandlungen des Mieters zu unterbinden, ist nicht ausgeräumt, zumal er selbst geltend macht, er habe keine weiteren Möglichkeiten mehr, auf den Mieter einzuwirken.

c) Soweit der Ag. Einwendungen gegen die Androhung von Ordnungsmitteln erhoben hat, sind diese unbegründet. Die im Rahmen der Zwangsvollstreckung erforderliche Androhung (vgl. § 890 II ZPO) kann bereits mit der Entscheidung über die Unterlassungsverpflichtung ausgesprochen werden (Thomas-Putzo, § 890 Anm. 2c; Zöller, ZPO, 14. Aufl., § 890 Rdnr. 12). Die Aufnahme der Androhung in die Entscheidung lag ersichtlich im Rahmen dessen, was der Ast. angestrebt hat; eines ausdrücklichen Antrags bedurfte es nicht. Die Befürchtung, aufgrund des amtsgerichtlichen Beschlusses könne gegen den Ag. ohne weiteres ein Ordnungsgeld verhängt werden, ist nicht gerechtfertigt. Hierzu bedürfte es eines gesonderten Beschlusses nach § 890 I ZPO, der nur ergehen darf, wenn die dort bestimmten Voraussetzungen vorliegen. Der Antrag des Ast. erweist sich mithin nach wie vor als begründet. Die Entscheidung des AG ist deshalb wiederherzustellen und die sofortige Beschwerde des Ag. zurückzuweisen.

Rechtsgebiete

Grundstücks- und Wohnungseigentumsrecht; Nachbarrecht; Garten- und Nachbarrecht

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