BGH, Revisionsurteil vom 12. Juli 1990, XII ZR 85/89 (Frankfurt)

Abänderungsklage wegen Änderung der Rechtsprechung aufgrund eines BVerfG-Urteils

Gericht

BGH

Art der Entscheidung

Revisionsurteil

Datum

12. 07. 1990

Aktenzeichen

XII ZR 85/89 (Frankfurt)

Leitsatz des Gerichts

  1. Im Abänderungsverfahren besteht keine Bindung an die frühere rechtliche Beurteilung eines unveränderten tatsächlichen Umstandes, wenn sich zwar nicht der Wortlaut der zugrundeliegenden Vorschrift (hier: § 1579 Nr. 1 BGB) geändert hat, jedoch das BVerfG zur Vermeidung verfassungswidriger Ergebnisse ein anderes Verständnis der Norm für geboten erklärt hat.

  2. Zur Frage, in welcher Höhe Kindesunterhalt bei der Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse zu berücksichtigen ist.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Parteien haben am 14. 5. 1982 die Ehe geschlossen, aus der der am 2. 10. 1982 geborene Sohn M stammt. Im Juli 1983 trennten sie sich. Auf den dem Kl. am 7. 12. 1983 zugestellten Scheidungsantrag der Bekl. wurde durch Verbundurteil des AG Frankfurt vom 25. 9. 1985 die Ehe geschieden, das Sorgerecht für den Sohn der Bekl. übertragen und der Kl. verurteilt, an die Bekl. ab Rechtskraft monatlich 1300 DM als Elementarunterhalt und 385 DM als Vorsorgeunterhalt zu zahlen. Der Scheidungsausspruch ist seit dem 17. 12. 1985 rechtskräftig. Gegen die Abweisung eines weitgehenden Unterhaltsbegehrens legte die Ehefrau Berufung ein, die sie jedoch im Juli 1986 zurücknahm. Denn inzwischen hatte der Kl. am 30. 12. 1985 wieder geheiratet; aus seiner neuen Ehe stammen der am 5. 3. 1986 geborene Sohn C und die am 31. 3. 1989 geborene Tochter S. Mit der im Oktober 1988 erhobenen Klage erstrebt der Kl. den Wegfall seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Bekl., da diese nach der Einschulung des Sohnes M im Herbst 1988 eine Erwerbstätigkeit aufgenommen habe, während er seine nicht erwerbstätige jetzige Ehefrau und zwei, seit April 1989 drei Kinder unterhalten müsse. Die Bekl. hat dem Wegfall des Vorsorgeunterhalts und insgesamt einer Herabsetzung ihres Unterhalts um monatlich 415 DM zugestimmt, im übrigen aber Klageabweisung mit der Begründung beantragt, ihr Einkommen werde aus überobligationsmäßiger Tätigkeit erzielt und könne nicht in vollem Umfang auf ihren Bedarf angerechnet werden; außerdem müsse sie zusätzliche Kosten für die Betreuung des Sohnes M aufwenden.

Das AG – FamG – hat den vom Kl. an die Bekl. zu zahlenden Unterhalt für die Zeit ab 1. 11. 1988 auf monatlich 435 DM herabgesetzt und die Klage im übrigen abgewiesen. Dagegen haben beide Parteien Rechtsmittel eingelegt. Das OLG hat der Berufung der Bekl. teilweise stattgegeben und das Verbundurteil vom 25. 9. 1985 dahin abgeändert, daß der Kl. an die Bekl. als Elementarunterhalt für die Zeit vom 1. 11. 1988 bis 31. 3. 1989 monatlich 1075 DM, für April 1989 875 DM und ab 1. 5. 1989 monatlich 950 DM zu zahlen hat. Die weitergehende Berufung der Bekl. und die Anschlußberufung des Kl. hat es zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kl. sein Ziel weiter, der Bekl. keinen Unterhalt mehr leisten zu müssen. Das Rechtsmittel führte zur Aufhebung und zur Zurückverweisung, soweit das OLG zum Nachteil des Kl. entschieden hat.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

II. Die Abänderungsklage ist zulässig. Seit dem Schluß der mündlichen Verhandlung im Scheidungsverfahren haben sich die Verhältnisse, die für die Verurteilung des Kl. zur Unterhaltszahlung an die Bekl. maßgeblich waren, schon dadurch wesentlich geändert (§ 323 I ZPO), daß er wieder verheiratet ist und für ihn neue Unterhaltspflichten entstanden sind, andererseits die Bekl. nach der Einschulung des Sohnes der Parteien eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, aus der sie eigene Einkünfte bezieht.

III. 1. Bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Bekl. hat das BerGer. die dem Kl. im Jahre 1988 zugeflossenen Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 16 des Hessischen Beamtengesetzes zugrunde gelegt; es hat keinen Anlaß gesehen, die seit der Scheidung eingetretenen Änderungen der Dienstaltersstufe und des Ortszuschlages (durch Wiederheirat und Geburt weiterer Kinder) nicht zu berücksichtigen. Die Revision hält es demgegenüber für ungerechtfertigt, die Bekl. an den seit der Scheidung eingetretenen Einkommensverbesserungen des Kl. teilhaben zu lassen. Damit hat sie keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung steht insoweit im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Senats, nach der Einkommensänderungen nach der Scheidung bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu berücksichtigen sind, wenn ihnen eine Entwicklung zugrunde liegt, die aus der Sicht zum Zeitpunkt der Scheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten war und wenn diese Erwartung die ehelichen Lebensverhältnisse bereits mit geprägt hat (Senat, NJW 1987, 1555 = LM § 1578 BGB Nr. 43 = BGHRBGBB § 1578 Abs. 1 Satz 1 – Unterhaltsbemessung 2 = FamRZ 1987, 459 (460) m. w. Nachw.). Darunter fallen jedenfalls die normalen Gehaltssteigerungen und die in den Lohn-, Besoldungs- und Versorgungssystemen vorgesehenen Zuschläge, auch soweit sie einer Änderung der persönlichen Verhältnisse des Einkommensbeziehers (durch Wiederheirat, Erhöhung der Kinderzahl o. ä.) Rechnung tragen (Senat, NJW-RR 1990, 514 = FamRZ 1990, 503 (504)).

2. Von dem für 1988 mit 6685,85 DM festgestellten monatlichen Nettoeinkommen des Kl. hat das BerGer. vorweg Abzüge für Krankenversicherungsbeiträge (monatlich 160,90 DM; ab April 1989: 224,70 DM) und – wie bereits im abzuändernden Urteil geschehen – für berufsbedingte Mehraufwendungen (monatlich 240 DM) vorgenommen. Das ist bedenkenfrei. Die Revision wendet sich gegen diese dem Kl. günstigen Ansätze auch nicht. Außerdem hat das BerGer. vorweg den Unterhalt abgezogen, den der Kl. für den Sohn M der Parteien zu zahlen hat. Das ist im Grundsatz ebenfalls nicht zu beanstanden. Weiter hat das BerGer. auch die Unterhaltslasten des Kl. gegenüber den Kindern aus seiner neuen Ehe abgezogen; insoweit hat es für die Zeit bis einschließlich März 1989 monatlich 545 DM für den Sohn C und für die Zeit ab April 1989 monatlich je 480 DM für C und für die am 31. 3. 1989 geborene Tochter S berücksichtigt. Es handelt sich dabei jeweils um Ansätze entsprechend der Düsseldorfer Tabelle. Diese Abzüge sind dem Kl. günstig und werden von der Revision daher nicht angegriffen.

Das BerGer. hat es jedoch abgelehnt, von dem danach verbleibenden Einkommen des Kl. in Höhe von monatlich 5080 DM (ab April 1989: 4681 DM) noch die Beiträge für mehrere Lebensversicherungen abzusetzen, die er zur Altersvorsorge bereits vor Eingehung der Ehe mit der Bekl. in der Zeit abgeschlossen hatte, als er freiberuflich als Rechtsanwalt tätig war. Insoweit hat das BerGer. sich gem. § 323 ZPO an die Beurteilung im Verbundurteil gebunden gesehen.

Die Revision macht zu Recht geltend, daß mit dieser Begründung der unterlassene Abzug dieser Belastungen nicht zu rechtfertigen ist. In dem abzuändernden Titel hatte das AG diese Beiträge allein deshalb nicht als abzugsfähig anerkannt, weil der Unterhaltsanspruch der damals noch nicht erwerbstätigen Bekl. sonst den Betrag des allgemein als angemessen anerkannten Eigenbedarfs von monatlich 1300 DM nicht erreicht hätte, was im Hinblick auf die ehelichen Lebensverhältnisse als unbillig anzusehen sei. Eine Unterschreitung des angemessenen Eigenbedarfs der Bekl. ist jetzt aber nicht mehr zu befürchten, so daß die Berücksichtigung der Lebensversicherungsbeiträge neu zu beurteilen ist. Eine Bindungswirkung scheidet insoweit daher aus (Senat, BGHZ 98, 353 (357 f.) = NJW 1987, 1201 = LM § 323 ZPO Nr. 53). Das bedeutet indessen nicht, daß die in Rede stehenden Beiträge bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Bekl. vom Nettoeinkommen des Kl. nunmehr ohne weiteres abzuziehen sind. Das BerGer., an das die Sache schon aus anderen Gründen zurückverwiesen werden muß, hat die Frage vielmehr erneut zu prüfen. Dabei muß es die seither eingetretene Entwicklung einbeziehen und etwa berücksichtigen, wenn der Kl. inzwischen durch seine Tätigkeit im öffentlichen Dienst eine andere Altersversorgung erlangt hat und es ihm daher zuzumuten ist, Beiträge für Lebensversicherungen – falls er sie trotzdem aufrechterhält – ganz oder teilweise aus dem ihm verbleibenden Teil seines Einkommens zu decken.

3. Ohne Erfolg rügt die Revision, daß das BerGer. die Kosten einer Haushaltshilfe nicht berücksichtigt hat, obwohl im abzuändernden Urteil dafür monatlich 300 DM angesetzt waren. Auch insoweit haben sich die bei der Scheidung zugrunde gelegten Verhältnisse durch die Wiederheirat des Kl. wesentlich geändert. Der Kl. hat nicht geltend gemacht, daß er gleichwohl eine Haushaltshilfe benötigt. Das brauchte das BerGer. im Hinblick darauf, daß seine jetzige Ehefrau nicht erwerbstätig ist, ohne diesbezüglichen Vortrag auch nicht anzunehmen.

4. Als Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen hat das BerGer. der Bekl. eine Quote von 50 % des festgestellten monatlichen Nettoeinkommens des Kl. zugebilligt und es ausdrücklich abgelehnt, dem Kl. einen sogenannten Erwerbstätigenbonus zu gewähren, insbesondere deshalb, weil dabei der trennungsbedingte Mehrbedarf der Bekl. unterschlagen werde. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.

Allerdings ist nicht ausschlaggebend, daß das AG in dem abzuändernden Verbundurteil den Unterhaltsbedarf der Bekl. nach einer 2/5-Quote bemessen hat. Denn an derartige Verteilungsschlüssel, die bei der früheren Beurteilung verwendet worden sind, ist das Gericht im Abänderungsverfahren nicht gebunden (st. Rspr. des Senats seit NJW 1984, 1458 = LM § 1610 BGB Nr. 10 = FamRZ 1984, 374). Dem BerGer. kann aber aus materiellrechtlichen Gründen nicht gefolgt werden. Schon bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen muß dem erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen ein die Hälfte seines verteilungsfähigen Einkommens maßvoll übersteigender Betrag verbleiben. Das hat der Senat in mehreren – nach der Verkündung des angefochtenen Urteils ergangenen oder veröffentlichten – Entscheidungen unter Auseinandersetzung mit den teilweise abweichenden Meinungen in Literatur und Rechtsprechung entschieden und damit seine frühere Rechtsprechung zu dieser Frage (vgl. Senat, NJW 1988, 2369 = LM § 1569 BGB Nr. 28 = BGHRBGBB § 1578 Abs. 1 Satz 1, Unterhaltsbemessung 8 = FamRZ 1988, 265 (267)) bestätigt und weiterentwickelt; darauf wird verwiesen (insb. auf Senat, NJW 1989, 1992 = BGHRBGBB § 1578 Abs. 1 Satz 1, Unterhaltsbemessung 16 = FamRZ 1989, 842 (884) und NJW-RR 1990, 514 = FamRZ 1990, 503 (504)). Die Frage, ob trennungsbedingter Mehrbedarf zusätzlich zu berücksichtigen ist, hat mit dem Erwerbstätigenbonus nichts zu tun. Wenn infolge der Trennung entstehende Mehrkosten berücksichtigt werden sollen, muß der Unterhaltsberechtigte diese konkret darlegen; das Gericht hat sie sodann – gegebenenfalls unter Schätzung gem. § 287 ZPO – zu ermitteln und dem quotenmäßig festgestellten Bedarf zuzuschlagen (vgl. Senat, NJW 1983, 933 = LM § 1361 BGB Nr. 35 = FamRZ 1983, 146 (150); NJW 1983, 2321 = LM § 1578 BGB Nr. 23 = FamRZ 1983, 886 (887) und NJW 1987, 897 = LM § 1361 BGB Nr. 50 = FamRZ 1987, 266 (267)).

Bereits wegen der bisher dargelegten Rechtsfehler kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Die erforderliche Zurückverweisung der Sache gibt den Parteien Gelegenheit, zum trennungsbedingten Mehrbedarf der Bekl. vorzutragen; es ist nicht auszuschließen, daß sie das bisher wegen der ihnen bekannten abweichenden Rechtsauffassung des BerGer. unterlassen haben.

IV. Zu einer abschließenden Entscheidung ist der Senat nicht in der Lage. Es ist zwar absehbar, daß auch bei einer den Grundsätzen der Senatsrechtsprechung folgenden Unterhaltsbemessung ein nicht unerheblicher Unterhaltsanspruch der Bekl. verbleiben würde. Das angefochtene Urteil kann gleichwohl auch nicht teilweise aufrechterhalten werden. Denn die Revision vermißt zu Recht die Prüfung der Frage, ob der Unterhaltsanspruch gem. § 1579 Nr. 1 BGB Einschränkungen unterliegt.

1. Das BerGer. hat sich nicht mit der Frage befaßt, ob die Inanspruchnahme des Kl. auch unter Wahrung der Belange des der Bekl. anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes grob unbillig ist, weil die Ehe der Parteien von kurzer Dauer war. Es hat nur geprüft, ob die Bekl. einen Unterhaltsanspruch verwirkt habe, und hat zur Begründung seiner ablehnenden Entscheidung insoweit auf die Ausführungen im Verbundurteil vom 25. 9. 1985 und in dem darin in Bezug genommenen amtsgerichtlichen Urteil vom 16. 8. 1984 (wegen Trennungs- und Kindesunterhalt) hingewiesen. In beiden Entscheidungen ging es jedoch nicht um den objektiven Härtegrund der kurzen Ehedauer (der für den Anspruch auf Trennungsunterhalt auch ausschied, § 1361 III BGB), sondern um ein vom Kl. behauptetes Fehlverhalten der Bekl., der er vorgeworfen hatte, sie habe die Eingehung der Ehe erschlichen und niemals die ernsthafte Absicht gehabt, die eheliche Lebensgemeinschaft aufzunehmen, und habe das Kind nur gewollt, um durch Unterhaltszahlungen des Kl. ein sorgenfreies Leben zu führen.

2. Bei der Dauer der Ehe der Parteien handelt es sich allerdings nicht um einen tatsächlichen Umstand, der sich anders entwickelt hat, als bei Erlaß des abzuändernden Titels vorausgesehen wurde. Die erreichte Ehedauer, die nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die Zeit von der Eheschließung bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags umfaßt (vgl. zuletzt Senat, NJW 1990, 1847 = LM § 1570 BGB Nr. 13 = FamRZ 1990, 492 (495) unter III.3. m. w. Nachw.), stand schon bei Erlaß des Verbundurteils fest. Sie umfaßte die Zeit vom 14. 5. 1982 bis zum 7. 12. 1983, also weniger als 19 Monate. Käme es nur hierauf an, so bestände im Abänderungsverfahren eine Bindung an die Grundlagen der früheren Beurteilung. Denn diese greift auch dann ein, wenn tatsächliche Verhältnisse im früheren Verfahren keine besondere Würdigung erfahren haben, sofern sie nur damals ebenso bestanden wie im Zeitpunkt der Entscheidung über das Abänderungsbegehren (Senat, BGHZ 98, 353 (358) = NJW 1987, 1201 = LM § 323 ZPO Nr. 53).

3. Indessen entfällt eine Bindungswirkung hier, weil sich die Rechtslage inzwischen grundlegend geändert hat.

a) Da es nur um Unterhalt für die Zeit ab 1. 11. 1988 geht, kann die Frage gestellt werden, ob bereits eine andere Gesetzeslage als bei Erlaß des Verbundurteils besteht. Denn § 1579 BGB hat durch das zum 1. 4. 1986 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 20. 2. 1986 (BGBl I, 301) nicht nur in Absatz 1 eine neue Fassung erhalten, vielmehr ist außerdem der frühere Absatz 2 weggefallen. § 1579 IIa. F. BGB war auf Unterhaltsansprüche für die Zeit vor dem 1. 4. 1986 jedenfalls dann noch anzuwenden, wenn eine besondere Härte im Sinne des Urteils des BVerfG vom 14. 7. 1981 (BVerfGE 57, 361 = NJW 1981, 1771) nicht in Betracht kam und daher die Vereinbarkeit der Vorschrift mit dem Grundgesetz nicht in Frage stand (vgl. Senat, NJW 1988, 2376 = LM UÄndG Nr. 3 = BGHRUÄndGG Art. 6 Nr. 1 Satz 4, Rechtsänderungen 2 = FamRZ 1988, 259).

Selbst wenn das hier der Fall war, was der Senat mangels tatsächlicher Feststellungen nicht beurteilen kann, und § 1579 IIa. F. BGB seine Bedeutung für den Unterhaltsanspruch der Bekl. erst durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 20. 2. 1986 verloren hat, ist indessen zweifelhaft, ob sich damit die Gesetzeslage in einer hier erheblichen Weise geändert hat. Das ist nicht der Fall, wenn ein Ausschluß oder eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs wegen kurzer Ehedauer (auch) daran scheiterte, daß dieser Härtetatbestand nicht gegeben war. Wie unter 2. ausgeführt, hatte die Ehe der Parteien in der zunächst maßgebenden Zeit bis zur Erhebung des Scheidungsantrages weniger als 19 Monate gedauert. Nach dem insoweit durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz nicht geänderten Wortlaut des § 1579 Nr. 1 BGB steht der Ehedauer indessen die Zeit gleich, in welcher der Berechtigte wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes nach § 1570 BGB Unterhalt verlangen konnte. Wie sich aus dem Verbundurteil vom 25. 9. 1985 ergibt, hat das Kind M seit der Trennung der Parteien bei der Bekl. gelebt und ist von ihr betreut worden; durch Beschluß des AG Bad Homburg vom 21. 9. 1983 ist ihr gem. § 1672 BGB die elterliche Sorge übertragen worden. In dem unter 1. schon erwähnten früheren Rechtsstreit ist der Kl. durch Urteile des AG Frankfurt vom 16. 8. 1984 und des OLG Frankfurt vom 16. 6. 1987 verurteilt worden, ihr Trennungsunterhalt und zu ihren Händen Kindesunterhalt für M zu zahlen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes könnte daher die Zeit der Kindesbetreuung, soweit sie nach der Zustellung des Scheidungsantrages liegt, zur Ehedauer zu rechnen sein, auch wenn der Unterhaltsanspruch der Bekl. bis zur Scheidung nicht auf § 1570 BGB, sondern auf § 1361 BGB beruhte. Schon bis zum Erlaß des Verbundurteils ergäbe sich dann eine Ehedauer von mehr als drei Jahren, die nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig nicht mehr als „kurz“ anzusehen ist.

b) Die Frage kann indessen offen bleiben, denn jedenfalls hat sich die Rechtslage durch die Entscheidung des BVerfG vom 4. 7. 1989 (NJW 1989, 2807 = FamRZ 1989, 941) in einer Weise verändert, die einer Änderung der Gesetzeslage nahe kommt mit der Folge, daß der Unterhaltsanspruch der Bekl. ohne Bindung an die frühere Beurteilung zum Härtegrund der kurzen Ehedauer geprüft werden kann.

Aus welchen Gründen sich das AG Frankfurt im Verbundurteil vom 25. 9. 1985 mit dem Härtegrund der kurzen Ehedauer nicht befaßt hat, ist den Entscheidungsgründen dieses Urteils nicht zu entnehmen. Wie oben unter a) schon ausgeführt, konnte es wegen der im Gesetz bestimmten Gleichstellung von Kinderbetreuungszeiten aber schon an dem Härtetatbestand fehlen. Durch das Urteil vom 4. 7. 1989 (NJW 1989, 2807 = FamRZ 1989, 941) hat indessen das BVerfG erkannt, es führe zu verfassungswidrigen Ergebnissen, wenn der Härtetatbestand der kurzen Ehedauer überhaupt nicht mehr erfüllt sein könne, weil der bedürftige Ehegatte ein aus der Ehe stammendes Kind betreue. Es sei daher geboten, bei der Auslegung und Anwendung des § 1579 Nr. 1 BGB zunächst nur auf die tatsächliche Ehezeit abzustellen, und, wenn diese als kurz zu beurteilen ist, anschließend die zur Wahrung der Belange des Kindes gesetzlich vorgesehene Abwägung vorzunehmen. Das BVerfG hat zwar den zweiten Halbsatz des § 1579 Nr. 1 BGB nicht für nichtig erklärt, was einer Gesetzesänderung ohne weiteres gleich zu achten wäre (vgl. Senat, NJW 1988, 2376 = LM UÄndG Nr. 3 = FamRZ 1988, 259). Es hat jedoch eine verfassungskonforme Auslegung der Norm vorgeschrieben, die sich von der wörtlichen Gesetzesinterpretation in der bisherigen gerichtlichen Praxis erheblich unterscheidet. Dem von Verfassungs wegen gebotenen veränderten Verständnis der Norm hat die Rechtsprechung seither Rechnung zu tragen. Das steht auch einer Bindung an die abweichende rechtliche Beurteilung im Ausgangsverfahren entgegen.

Durch die verbindliche verfassungsrechtliche Interpretation einer Norm unterscheidet sich der Fall von jenen, in denen der BGH selbst eine Rechtsfrage anders beurteilt als in seiner früheren Rechtsprechung. Für solche Fälle ist umstritten, ob eine Abänderung gem. § 323 ZPO darauf gestützt werden kann oder doch wenigstens im Rahmen einer aus anderen Gründen zulässigen Abänderungsklage eine neue Beurteilung ohne Bindung an die aufgegebene Rechtsprechung erlaubt ist. Die wohl h. M. lehnt das ab (vgl. Stein-Jonas-Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 323 Rdnr. 23; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 323 Anm. B II b 7; Thomas-Putzo, ZPO, 15. Aufl., § 323 Anm. 4a; Baumbach-Lauterbach-Hartmann-Albers, ZPO, 48. Aufl., § 323 Anm. 2 C; Göppinger-Wax, UnterhaltsR, 5. Aufl., Rdnr. 3309, 3310; a. A. aber z. B. Zöller-Vollkommer, ZPO, 15. Aufl., § 323 Rdnr. 32; wohl auch Schwab-Maurer, Hdb. des ScheidungsR, 2. Aufl., S. 334 Rdnr. 1036, 1037). Welcher Ansicht zu folgen wäre, kann hier aber offen bleiben. Hat das BVerfG ein Gesetz abweichend vom bisherigen, die Rechtsprechung beherrschenden wortgetreuen Verständnis anders ausgelegt, um verfassungswidrige Ergebnisse zu vermeiden, so steht das einer Änderung der Gesetzeslage näher als einer bloßen Änderung der Rechtsprechung. Durch eine solche Änderung der Rechtslage entfällt jedenfalls die Bindung an die frühere rechtliche Beurteilung, denn diese würde dazu führen, daß verfassungswidrige Ergebnisse fortgeschrieben werden müßten.

V. Für das weitere Verfahren erscheinen noch folgende Hinweise veranlaßt.

1. Als Grundlage eines Unterhaltsanspruchs der Bekl. ist für den bisher beurteilten Zeitraum zutreffend nur § 1570 BGB angesehen worden. Die bloße Aufnahme einer Teilzeittätigkeit durch die Bekl. im Oktober 1988 hat daran nichts geändert, sofern der Tatrichter nicht zu dem Urteil gelangt, daß es ihr auch obgelegen hat, zum gleichen Zeitpunkt zumindest zeitlich eingeschränkt wieder erwerbstätig zu werden. Denn mit dem Einsetzen einer Erwerbsobliegenheit ändern sich die Grundlagen des Unterhaltsanspruchs. Gem. § 1570 BGB kann ein bedürftiger geschiedener Ehegatte Unterhalt nur noch insoweit beanspruchen, wie er durch die Betreuung des gemeinschaftlichen Kindes an einer Ausweitung seiner Erwerbstätigkeit auf eine Vollzeitarbeit gehindert ist; im übrigen kommen andere Tatbestände, insbesondere die des § 1573 I und II BGB in Betracht (vgl. dazu Senat, NJW 1990, 1847 = LM § 1570 BGB Nr. 13 = FamRZ 1990, 492 (493) unter II.2.).

2. Bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist der Vorwegabzug von Kindesunterhalt nur dann bedenkenfrei, wenn es um den Unterhalt eines gemeinschaftlichen Kindes der geschiedenen Ehegatten oder eines Kindes des Unterhaltspflichtigen geht, für das er bereits während der Ehe aufzukommen hatte (vgl. Senat, NJW 1987, 1551 = LM § 1577 BGB Nr. 12 = FamRZ 1987, 456). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Sie ist auch durch die vom BerGer. zitierten später ergangenen Urteile nicht in Frage gestellt worden. Das Urteil vom 4. 11. 1987 (NJW-RR 1988, 514 = LM § 1578 BGB Nr. 48 = FamRZ 1988, 145) betraf einen Fall, in dem der unterhaltsrechtlich hinzugetretene Sohn aus der zweiten Ehe des Verpflichteten bereits vor der Scheidung der ersten Ehe geboren worden war. Gegenstand des Urteils vom 13. 4. 1988 (NJW 1988, 1722 = LM § 1582 BGB Nr. 4 = FamRZ 1988, 705) war nicht die Überprüfung der Feststellung der ehelichen Lebensverhältnisse; hier ging es um die Berücksichtigung der Ansprüche von neu hinzugetretenen Unterhaltsberechtigten in Mangelfällen. Daß in Fällen mangelnder Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners gegenüber mehreren ranggleichen Berechtigten bei allen entsprechende Kürzungen vorgenommen werden müssen, ist nicht umstritten; mit dem Bedarf eines geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen hat das indessen nichts zu tun.

3. Die Höhe des Unterhalts für den Sohn M, der bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen ist, hat das BerGer. im Grundsatz zutreffend danach bemessen, wie er sich aus materiellem Recht ergibt, ab April 1989 mithin in Höhe von monatlich 580 DM. In welcher Höhe der Unterhalt des Kindes tituliert ist, ist im Regelfall ohne Bedeutung, denn es kann davon ausgegangen werden, daß bei Abweichungen von der materiellen Rechtslage die Abänderung des Titels möglich ist. Eine Ausnahme hat der Senat allerdings für den Fall anerkannt, daß ein höherer als der nach der materiellen Rechtslage geschuldete Unterhalt aufgrund eines Titels bereits während der Ehe mehrere Jahre lang tatsächlich gezahlt worden war und diese Verbindlichkeit daher die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hatte (NJW-RR 1990, 578). Eine derartige Prägung scheidet im vorliegenden Fall aus, denn an M hat der Kl. während der Ehe Familienunterhalt geleistet und aufgrund des Verbundurteils sodann monatlich 400 DM. Die Erhöhung auf monatlich 660 DM erfolgte nach den Feststellungen des BerGer. erst in einem nach der Scheidung durchgeführten Abänderungsverfahren; denn das abändernde Urteil war im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Berufungsinstanz noch nicht rechtskräftig. Das BerGer. wird allerdings zu prüfen haben, ob die Bekl. sich den Abzug des erhöhten Kindesunterhalts nicht gleichwohl bei der Bemessung ihres Unterhalts auch für die Zeit ab April 1989 entgegenhalten lassen muß. Wenn sie selbst als gesetzliche Vertreterin des Kindes dessen erhöhten Unterhalt gegen den Kl. erstritten hat, würde sie sich andernfalls in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten setzen.

4. Wegen der Frage, wann die Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes gewahrt sind (§ 1579 BGB), verweist der Senat auf sein Urteil vom 27. 9. 1989 (NJW 1990, 523 = LM § 1579 BGB Nr. 39 = BGHRBGBB § 1579, Kindesbelange 1 = FamRZ 1989, 1279 (1280)). Kommt das BerGer. zu einer Billigkeitsabwägung, so wird es in seine Würdigung erneut einzubeziehen haben, ob die Einkünfte, die die Bekl. aus einer überobligationsmäßigen Erwerbstätigkeit erzielt, im gleichen Ausmaß wie in dem angefochtenen Urteil auf ihren Unterhaltsbedarf anzurechnen sind. Denn was der Billigkeit entspricht, kann nur einheitlich beurteilt werden (vgl. etwa Senat, LM § 1576 BGB Nr. 1 = FamRZ 1983, 800 (802) unter 3 c).

Rechtsgebiete

Ehe- und Familienrecht

Normen

BGB §§ 1578 I 1, 1579 Nr. 1; ZPO § 323

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