LG München I, Urteil vom 7. April 2004, 33 O 5243/04

Unzulässige Behinderung durch Gratisverteilung von TV-DIGITAL

Gericht

LG München I

Art der Entscheidung

Urteil

Datum

07. 04. 2004

Aktenzeichen

33 O 5243/04

Leitsatz des Gerichts

  1. Die unentgeltliche Abgabe einer ansonsten entgeltlich vertriebenen TV-Zeitschrift stellt eine gem. § 1 UWG unzulässige Behinderung der Mitbewerber dar, sofern die Gratisverteilung nicht von einem den Leistungsvergleich fördernden Erprobungszweck gedeckt ist.

  2. Wurde eine zwar mit anderem Titel versehene, aber im wesentlichen inhaltsgleiche Zeitschrift bereits durch kostenlose Verteilung erprobt, liegt in der Herausgabe unter geändertem Titel keine neue „Markteinführung“, welche die erneute kostenlose Erprobung der Zeitschrift rechtfertigen könnte.

  3. Ein den Leistungswettbewerb fördernder Erprobungszweck ist insbesondere dann nicht gegeben, wenn die kostenlose Verteilung einer TV-Zeitschrift an einen geschlossenen Benutzerkreis erfolgt, bei welchem durch Wegfall einer bislang unentgeltlich bezogenen Kundenzeitschrift ein besonderer Deckungsbedarf entsteht und dem ein Leistungsvergleich mit anderen Fernsehzeitschriften nur unter zusätzlichem finanziellen Aufwand ermöglicht wird.

  4. Weist die Auflage der kostenlos verteilten TV-Zeitschrift einen Marktanteil von 25% auf, so tritt aufgrund des damit verbundenen Sättigungseffektes eine nicht mehr bedarfsgerechte und daher i.S.d. § 1 UWG wettbewerbswidrige Marktverstopfung ein.

  5. Für die Annahme einer Marktverstopfung ist der „relevante“ Markt zugrunde zu legen. Dieser ist bei 14-tägigen Programmzeitschriften durch das Segment der in diesem Rhythmus erscheinenden Konkurrenztitel zu definieren. Ein-, drei- oder vierwöchig herausgegebene Programmzeitschriften sind aufgrund des unterschiedlichen Lese- und Kaufverhaltens, der anderen Preisgestaltung sowie einer differierenden Aktualität nicht miteinzubeziehen.

  6. Die besondere Wettbewerbswidrigkeit wird auch durch die Gefahr des mit der kostenlosen Verteilung beim Kunden verbundenen „Gewöhnungseffektes“ sowie durch die Annahme begründet, dass Mitbewerber sich zur Nachahmung veranlasst sehen könnten.

Tenor

  1. Die Einstweilige Verfügung des Landgerichts München I vom 23.03.2004 wird bestätigt.

  2. Die Antragsgegner haben die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

Tatbestand:

Die Antragstellerin begehrt von den Antragsgegnerinnen die Unterlassung einer bevorstehenden zweimaligen kostenlosen Verteilung der neuen 14-tägigen Fernsehzeitschrift „TV-DIGITAL“ mit Starttermin 26.3.2004.

Die Antragstellerin ist Herausgeberin der seit 1990 wöchentlich erscheinenden Programm-Zeitschrift „Super TV“ mit einer bundesweit durchschnittlichen Auflage von 325.000 Exemplaren und einem Einzelverkaufspreis von € 0,90. Das Angebot dieser Fernsehzeitschrift beinhaltet eine wöchentliche Übersicht über die Programme aller im Inland empfangbaren öffentlich rechtlichen, privaten sowie regionalen und überregionalen TV-Sendeanstalten (sog. FreeTV-, vgl. AST 1, AST 2).

Die Antragsgegnerin zu 3) ist Anbieterin des Pay-TV-Senders Premiere. Im Gegensatz zum sogenannten „Free-TV“ handelt es sich hierbei um einen Fernsehsender mit einer Vielzahl von Kanälen, der vom Fernsehzuschauer nur im Rahmen eines entgeltlichen sogenannten „Premiere-Abonnements“ empfangen werden kann. Aktuell hat der Femsehsender Premiere ca. 2,9 Mio. von Premiere-Abonnenten. Dabei kann sich der Kunde entscheiden, ob er nur eine bestimmte Kategorie von Fernsehkanälen abonniert oder sämtliche Kanäle im sogenannten „Premiere Komplett“-Angebot, wobei hierfür differenzierte monatliche Preise zu zahlen sind (jetzt von EUR 5,00 bis EUR 45,00). Um ihre Abonnenten über das Fernsehprogramm von Premiere zu informieren, versendet die Antragsgegnerin zu 3) bislang im Rahmen des TV-Abonnements kostenlos ein monatliches Programmheft, das sogenannte „Premiere-Magazin“, welches ausschließlich über die Premiere-Kanäle und nicht über die sonstigen Sender im sogenannten „Free-TV“ informiert.

Seit September 2003 vertreibt die Antragsgegnerin zu 3) zusammen mit der für diesen Zweck als 100%-ige Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin zu 3) neugegründeten Antragsgegnerin zu 2) daneben eine 14-tägige, kostenpflichtige Programmzeitschrift, die zunächst unter dem Titel „tv komplett“ erschien und nach gerichtlicher Auseinandersetzung nunmehr den Namen „tv kofler“ trägt. Die Besonderheit dieser Programmzeitschrift ist, dass sie über sämtliche „Free-TV“-Sender als auch über alle Premiere-Kanäle informiert.

Die 14-tägige Programmzeitschrift „tv komplett“ – bzw. sodann „tv kofler“ – sollte zu ihrer damaligen Markteinführung viermal, also über einen Gesamtzeitraum von acht Wochen, kostenlos an sämtliche Premiere-TV-Abonnenten der Antragsgegnerin zu 3) versandt werden. Dies wurde durch gerichtliche Entscheidungen des Landgerichts München I vom 18.9.2003 (einstweilige Verfügung, Az.: 33 O 17282/03) sowie vom 8.10.2003 (rechtskräftiges bestätigendes Endurteil, Az.: 33 O 17282/03; vgl. AST 6) und des Landgerichts Dresden vom 7.10.2003 (Az.: 3 O 3554/03) untersagt, soweit eine kostenlose Versendung von mehr als zwei Ausgaben stattfinden sollte. Daraufhin haben die Antragsgegnerinnen zu 2) und zu 3) die Zeitschrift „tv kofler“ ab September 2003 zweimal hintereinander kostenlos an sämtliche Premiere-TV-Abonnenten versandt. Kunden, die das sogenannte „Premiere Komplett“-Angebot gebucht hatten, erhielten die Zeitschrift „tv kofler“ auch in der Folgezeit als Bestandteil dieses Angebotes ohne zusätzliches Entgelt. Tatsächlich ist die Zahl der „tv kofler“-Abonnenten von 250.000 auf etwa 400.000 bis Ende 2003 gestiegen.

Ende Februar/Anfang März 2004 einigten sich die Antragsgegnerinnen zu 2) und 3) mit der Antragsgegnerin zu 1) auf eine Kooperation dergestalt, dass die Zeitschrift „tv kofler“ durch eine neue 14-tägige kostenpflichtige Fernsehzeitschrift mit dem Titel „TV DIGITAL“ ersetzt und künftig von der Antragsgegnerin zu 1) verlegt werden sollte. Diese sollte allgemein über alle branchenüblichen Wege vertrieben und vor allem allen Premiere-Abonnenten angeboten werden sollte. Kooperationspartnerin der Antragsgegnerin zu 1) sollte nach der getroffenen Vereinbarung die Antragsgegnerin zu 3) sein, während die Antragsgegnerin zu 2) in Zukunft Vertragspartnerin der „TV DIGITAL“-Abonnenten sein sollte, indem sie als Vertriebspartnerin der Antragsgegnerin zu 1) die Abonnements im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vertreiben sollte.

Das Erscheinen der neuen Zeitschrift „TV DIGITAL“ anstelle von „tv kofler“ wurde sowohl in der letzten Ausgabe von „tv kofler“ im März 2004 als auch im „Premiere“-Magazin von Ende März/Anfang April angekündigt. In der Ankündigung im „Premiere“-Magazin wurde weiter mitgeteilt, dass das bisherige kostenlose „Premiere“-Magazin mit der Juni-Ausgabe 2004 werde und sämtliche Premiere-Abonnenten im April 2004 die ersten beiden Ausgaben von „TV DIGITAL“ kostenlos erhalten würden. Die erste kostenlose Verteilaktion von „TV DIGITAL“ war für den 26.3.2004 geplant. Die erste Auflage von „TV DIGITAL“ sollte mit einer Auflage von 4,5 Mio. Stück produziert werden, sämtlichen Premiere-Abonnenten kostenlos zugesandt werden und im übrigen im Einzelhandel zu einem Preis von ca. € 0,50 bis € 1,– verkauft werden.

Auf Antrag der Antragstellerin vom 22.3.2004 (Bl. 1/9 d.A.) erließ die Kammer am 23.3.2004 (Bl. 10/12 d.A.) im schriftlichen Beschlussverfahren folgende einstweilige Verfügung:

  1. Den Antragsgegnern wird bei Meidung
    – eines Ordnungsgeldes von EUR 5,– bis zu EUR 250.000,–, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt oder
    – einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,
    zu vollziehen am Geschäftsführer (Antragsgegnerin zu 2) und 3) bzw. Vorstand (Antragsgegnerin zu 1)
    für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gemäß §§ 93 5 ff, 890 ZPO verboten,

    1. im geschäftlichen zu Zwecken des Wettbewerbs eine unter dem Titel „TV Digital“ angekündigte Programmzeitschrift an Abonnenten der von der Antragsgegnerin zu 3) angebotenen „Premiere“-Fernsehprogramme kostenlos zu verteilen und/oder verteilen zu lassen, soweit es sich bei diesen nicht bereits um Abonnenten der Programmzeitschrift „TV Kofler“ handelt

      und/oder

    2. die gemäß Ziffer 1. beschriebene kostenlose Verteilung von „TV Digital“ anzukündigen und/oder ankündigen zu lassen und/oder diese zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

  2. Die Antragsgegner haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

  3. Der Streitwert wird auf EUR 250.000,– festgesetzt.

Die Einstweilige Verfügung wurde in Kenntnis der Schutzschriften vom 04.03.2004 und 05.03.2004 (Az.: OH 4141/04 und OH 4220/04) erlassen. Die Antragsgegnerinnen zu 2) und zu 3) haben hiergegen mit Schriftsatz vom 24.03.2004 und die Antragsgegnerin zu 1) mit Schriftsatz vom 29.03.2004 Widerspruch eingelegt.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, ihr stünde ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch wegen Marktverstopfung und individueller Behinderung zu.

Die Antragstellerin trägt dazu vor, die geplante Gratisverteilung an ca. 3 Mio. Empfänger stelle eine durch Marktverstopfung hervorgerufene Behinderung der übrigen Anbieter von TV-Programmzeitschriften dar.

Die Antragstellerin meint, relevant für die hier vorzunehmende rechtliche Beurteilung sei allein der Markt der 14-tägigen Programm-Zeitschriften, andere Fernsehzeitschriften und Fernsehprogramm-Beilagen (Supplements) seien dagegen wegen des divergierenden Programmübersichtszeitraums, anderer Preise und unterschiedlicher Kaufgewohnheiten der Konsumenten nicht als vergleichbares Substitut von 14-tägigen Programmzeitschriften geeignet.

Die kostenlose Verteilung sei vorliegend auch nicht durch einen Erprobungszweck gerechtfertigt. Eine solche Rechtfertigung sei nur dann gegeben, wenn die Verteilung von Gratisexemplaren erforderlich sei, um einem neuen Verlagswerk den Eintritt in den Markt überhaupt zu ermöglichen und den Verbrauchern die Möglichkeit zu geben, sich ein Bild über die Neuerscheinung zu machen. Vorliegend seien aber bereits im letzten Quartal 2003 zwei Ausgaben der Zeitschrift „tv kofler“ kostenlos versandt worden; die nunmehr geplante Gratisverteilung von „TV DIGITAL“, welche die Zeitschrift „tv kofler“ lediglich mit neuem Titel und marginal anderer Gestaltung ersetze, stelle daher den Versuch einer Umgehung der Entscheidungen der Landgerichte München I und Dresden dar, wonach nicht mehr als zwei kostenlose Ausgaben zu Erprobungszwecken verteilt werden dürften. Die Antragsgegnerinnen hätten in ihren Schutzschriften vom 4.3.2004 und vom 5.3.2004 selbst kundgetan, dass sich die Zeitschrift „TV DIGITAL“ weitgehend nach den inhaltlichen und strukturellen Vorgaben von „tv kofler“ richte und sich soweit wie möglich an „tv kofler“ orientiere. Die geplante Verteilaktion diene also nicht der Erprobung, sondern einer optimalen Überleitung von „tv kofler“ auf „TV DIGITAL“ sowie dem Versuch, weitere Abonnenten anzuwerben.

Hinzu komme, dass die Einstellung des „Premiere“-Magazins einen Verstoß gegen die bestehenden TV-Abonnenten-Verträge darstelle; mit der Gratisverteilung unter gleichzeitiger Ankündigung der Aussetzung des bisherigen kostenlosen „Premiere“-Magazins arbeiteten die Antragsgegnerinnen darauf hin, dass diejenigen Kunden, die sich im letzten Quartal 2003 gegen ein Abonnement von „tv kofler“ entschieden hätten, nunmehr ihre Einstellung änderten, um nun auch Informationen über die Pay-TV-Sender „von Premiere“ zu erhalten.

Bei der geplanten kostenlosen Versendung setzten die Antragsgegnerinnen unter Ausnutzung der ihnen zur Verfügung stehenden Kundenadressen bewusst auf die Bewegungs- und Entscheidungsträgheit der Verbraucher, sich aktiv nach einer Alternative im freien Markt der TV-Zeitschriften umzuschauen. Damit verbunden sei ein den Wettbewerb gefährdender Gewöhnungseffekt. Es sei auch ein starker Nachahmungseffekt zu befürchten, da bereits die erste Gratisaktion im letzten Quartal des Jahres 2003 mit ca. 150.000 neu geworbenen Abonnenten überaus erfolgreich gewesen sei.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Die Antragsgegnerinnen beantragen

die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Zurückweisung des verfahreneinleitenden Antrags.

Die Antragsgegnerinnen tragen vor, durch die beanstandete Verteilung der Gratisexemplare erfolge weder eine Marktverstopfung noch eine unlautere Marktbehinderung.

Die Antragsgegnerinnen sind der Auffassung, bei der Beurteilung der relevanten Marktverhältnisse seien die Zahlen des letzten Quartals 2003 zugrunde zu legen (vgl. AGP 1). Bei den 14-tägigen Programmzeitschriften seien neben „TV direkt“, „TV 14“, „TV Movie“, „TV Spielfilm“ und „TV today“ (Gesamtauflage: 8.358.525) auch noch die verkauften Exemplare der Zeitschrift „tv kofler“ (133.215 Stück, vgl. AGP 1), sowie die zwar nicht IVW-gemeldeten, aber ebenfalls verkauften 14-tägigen Programmzeitschrift „TV Karstadt“ (ca. 300.000 Exemplare, AG ASV 3) und die Zeitschrift „TV Familia“ (25.000 Exemplare) AG ASV 3) hinzuzurechnen. Insgesamt belaufe sich die durchschnittlich verkaufte Gesamtauflage aller 14-tägigen Programmzeitschriften damit auf ca. 8,8 Mio.

Der vorliegend relevante Markt sei jedoch noch viel größer. Hinzuzurechnen seien auch die einwöchigen Programmzeitschriften, deren Gesamtauflage von 9.115.850 auf den Referenzzeitpunkt von 14 Tagen angepasst werden müsse, also zu verdoppeln sei, so dass zusätzlich 18.231.700 verkaufte Exemplare zu berücksichtigen seien. Daneben gebe es die 18.231.700 verkaufte Exemplare zu berücksichtigen seien. Daneben gebe es die dreiwöchige Fernsehzeitschrift „TV Sünde“ mit einer verkauften Auflage von 91.522, die bei einem Referenzzeitpunkt von 14 Tagen mit einer Zahl von 61.015 einzubeziehen sei. Schließlich sei noch die vierwöchige Zeitschrift „TV Pur“ mit einer Auflage von 777.509 zu nennen, deren verkaufte Auflage bei einem Referenzzeitraum von 14 Tagen mit 388.755 zu berechnen sei, was einen hinzuzurechnenden relevanten Markt von 18,5 – 19 Mio. Exemplare ergebe. Die durchschnittlich verkaufte Auflage an Fernsehzeitschriften bei einem 14-tägigen Referenzzeitraum liege daher – insgesamt bei ca. 27,5 Mio..

Darüber hinaus seien die Vielzahl von Fernsehprogramm-Beilagen, die anderen Presseerzeugnissen kostenlos beigegeben seien (sogenannte „Supplements“) sowie sonstige kostenlos verbreitete Fernsehprogramme, die die Haushalte über Postwurfsendungen zusammen mit beigefügter Werbung erreichten, zu berücksichtigen. Bei den auf dem Markt erhältlichen Supplements sei von einer Auflage von ca. 16,3 Mio. pro Woche auszugehen, bezogen auf einen Referenzzeitraum von 14 Tagen bedeute dies eine Auflage von 32,6 Mio. Exemplaren (vgl. AGP 2 ). Daneben gebe es eine Vielzahl weiterer kostenlos verteilter Zeitschriftentitel, die ebenfalls ein Fernsehprogramm enthielten, wie z.B. „Leben und Genießen“, „TV Gesund und Leben“, „Apothekenumschau“ oder „Tchibo TCM Magazin“. Insgesamt resultierten hieraus weitere Programmzeitschriften bezogen auf einen Referenzzeitraum von 14 Tagen in einer Größenordnung von ca. 12,15 Mio. Exemplare.

Unter Berücksichtigung dieser weiteren 44,75 Mio. kostenlosen bzw. mit verkauften Programmzeitschriften belaufe sich die Anzahl der insgesamt auf dem Markt über einen Referenzzeitraum von 14 Tagen abgesetzten Fernsehzeitschriften auf 72,25 Mio. Exemplare.

Weiter tragen die Antragsgegnerinnen vor, es sei zwar richtig, dass die Zahl der Premiere-Abonnenten sich derzeit auf ca. 2,9 Mio. belaufe. Für die vorliegende Beurteilung relevant seien aber lediglich die ca. 2,7 Mio. Abonnenten aus der Bundesrepublik Deutschland. Hiervon seien im übrigen abzuziehen ca. 100.000 Abonnenten, die kein „Premiere“-Magazin erhielten und somit von der Gratisaktion nicht betroffen seien, sowie die ca. 550.000 Abonnenten der Zeitschrift „tv kofler“, welche die neue Zeitschrift „TV DIGITAL“ als Ersatz für die eingestellte Zeitschrift „tv kofler“ erhielten und von der streitgegenständlichen einstweiligen Verfügung nicht erfasst würden. Die Anzahl derjenigen Abonnenten, die von der vorliegend angegriffenen Gratisverteilung betroffen seien, betrage folglich ca. 2,065 Mio.. Bei einem zugrunde zu legenden Gesamtmarkt der 14-tägigen Programmzeitschriften von 8,8 Mio. beträfe dies einen Marktanteil von rund 24 %. Bezogen auf den Markt der verkäuflichen Fernsehzeitschriften insgesamt bei einem Referenzzeitraum von 14 Tagen (27,5 Mio.) ergebe sich lediglich ein Marktanteil von 7,5 %. Beziehe man die Supplements mit ein, so ergäben sich 3,4 %. Bei weiterer Einbeziehung der kostenlos verteilten Fernsehprogrammzeitschriften sei die Anzahl der von der Antragsgegnerinnen kostenlos verteilten Fernsehprogrammzeitschriften endgültig bedeutungslos.

Die Antragsgegnerinnen meinen, einen Erfahrungssatz, dass der Empfänger einer kostenlosen TV-Zeitschrift davon absehe, die ihm bekannte und von ihm ansonsten gekaufte TV-Zeitschrift deswegen nicht zu kaufen, weil ihm bereits ein kostenloses Fernsehprogramm zur Verfügung stehe, existiere nicht und sei in Ansehung der vielfältig kostenlos verteilten Fernsehzeitschriften auf dem Markt auch nicht möglich. Dass der Markt von derartigen Gratisaktionen unbeeindruckt bliebe, zeigten auch die Verkaufszahlen des letzten Quartals 2003, welche trotz der damals durchgeführten Gratisaktion (zweimalige kostenlose Verteilung von „tv kofler“) konstant geblieben seien.

Die Antragsgegnerinnen machen weiter geltend, nach den seit dem 1.10.2001 für Premiereabonnements verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestehe keine Verpflichtung mehr, eine Programmvorschau in Form des „Premiere“-Magazins“ an die Kunden zu versenden.

Schließlich tragen die Antragsgegnerinnen vor, die von ihnen geplante Gratisverteilung diene der Erprobung der neuen Zeitschrift „TV DIGITAL“. Die Fernsehprogrammzeitschrift „TV DIGITAL“ sei nicht nur äußerlich, sondern auch inhaltlich etwas völlig anderes als die Fernsehprogrammzeitschrift „tv kofler“. Bei der Fernsehprogrammzeitschrift „TV DIGITAL“ handele es sich um ein völlig neu gestaltetes Produkt, das mit der Programmzeitschrift „tv kofler“ nur noch gemeinsam habe, dass in beiden Programmzeitschriften das Programm des „Free TV“ und das Premiere-Angebot zusammengefasst abgedruckt seien. Allein diese Zusammenfassung bedeute jedoch keine Ähnlichkeit der beiden Zeitschriften, denn es komme den angesprochenen Verbraucherkreisen nicht auf die Darstellung des TV Programms an, sondern vielmehr auf die Gestaltung und den Inhalt der Fernsehprogrammzeitschrift im übrigen, welche sich bei „tv kofler“ und „TV DIGITAL“ wesentlich unterscheide.

Die Antragstellerin erwidert hierauf, die im Quartal 2003 bereits durchgeführte Gratisaktion habe den relevanten Markt sehr wohl beeinflusst, da in diesem Quartal die Zahl der verkauften Auflage normalerweise saisonbedingt ansteigen würde. Im übrigen stünde der Vortrag der Antragsgegnerinnen, bei den beiden Zeitschriften „tv kofler“ und „TV DIGITAL“ handele es sich um verschiedene Zeitschriften, in einem deutlichen Widerspruch zu den diesbezüglichen Behauptungen in den Schutzschriften vom 4. und 5.3.2004, in denen noch die hohe Ähnlichkeit beider Zeitschriften herausgestellt worden sei.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die von den Prozessbevollmächtigten eingerichteten Schriftsätze, die übergebenen Anlagen, die Schutzschriftakten OH 414/04 und OH 4220/04 sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 6.4.2004 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Entscheidungsgründe:

Die Einstweilige Verfügung vom 23.03.2004 erwies sich nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens als rechtmäßig und war deshalb gem. §§ 935, 936, 925 Abs. 2 ZPO zu bestätigen.

I. Die geplante zweimalige Gratisversendung der neuen Fernsehzeitschrift „TV DIGITAL“ an ca. 2,2 Mio. Premiere-Abonnenten, die nicht bereits Abonnenten der Zeitschrift „tv kofler“ sind, verstößt unter Berücksichtigung der Besonderheiten dieses Falles unter den Gesichtspunkten der Marktverstopfung und der individuellen Behinderung von Mitbewerbern gegen § 1 UWG.

Nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die unentgeltliche Abgabe von Waren nicht schlechthin als wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG anzusehen, sondern es müssen im Einzelfall konkrete Umstände hinzutreten, welche die Unentgeltlichkeit der Leistung als mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht vereinbar erscheinen lassen (vgl. BGHZ 114, 82, 84 – Motorboot-Fachzeitschrift; BGH WRP 1974, 547, 549 – Colgate, BGH GRUR 2001, 80 ff. Ad-Hoc-Meldung). Ein Wettbewerbverstoß ist insbesondere zu verneinen, wenn die Gratisverteilung von einem den Leistungsvergleich fördernden Erprobungszweck gedeckt wird. Ist dies nicht der Fall, kann eine derartige Werbemethode zu einer echten Bedarfsdeckung bei den Verbrauchern führen und damit eine unzumutbare Behinderung der Mitbewerber darstellen sowie den Bestand des Leistungswettbewerbs gefährden (vgl. BGH GRUR 1974, 547, 549-Colgate).

Im vorliegend zu beurteilenden Fall ist die angegriffene Maßnahme nicht durch einen Erprobungszweck gerechtfertigt (dazu unten 1.) und führt zu einer nicht unerheblichen Behinderung der Mitbewerber sowie zur Gefährdung des Wettbewerbsbestandes (dazu unten 2.).

1. Ein die kostenlose Verteilung der Zeitschrift (TV DIGITAL) an ca. 2,2 Mio. Premiere-Abonnenten rechtfertigender Erprobungszweck ist nicht gegeben.

Die Zeitschrift „TV DIGITAL“ stellt als Nachfolgeheft bzw. als Ersatz der Zeitschrift „tv kofler“ kein neues Produkt dar, welches zu seiner Etablierung auf dem Markt einer kostenlosen Verteilung zu Erprobungszwecken bedarf (dazu sogleich unter a.). Im übrigen treten bei der vorliegend vorzunehmenden Einzelfallbetrachtung zusätzliche Umstände hinzu, die es ausschließen, vorliegend einen den Leistungsvergleich fördernden Erprobungszweck anzunehmen (dazu unten b.).

a) Die streitgegenständliche Gratisaktion war nicht zur Erprobung der Zeitschrift „TV DIGITAL“ erforderlich.

Eine zweimalige kostenlose Versendung zu Erprobungszwecken durch die Antragsgegnerinnen 1) und 2) ist bereits im letzten Quartal des Jahres 2003 durch die gerichtlich sanktionierte kostenlose Verteilung der Zeitschrift „tv kofler“ erfolgt. Die nunmehr erneut geplante zweimalige Versendung der Zeitschrift „TV DIGITAL“ stellt unter Berücksichtigung der gegebenen Besonderheiten im Ergebnis eine Umgehung des gerichtlichen Verbotes dar, mehr als zwei Ausgaben einer relevanten Fernsehzeitschrift kostenlos zu verteilen (vgl. Einstweilige Verfügung des Landgerichts München I vom 18.9.2003 und Urteil des Landgerichts München I vom 8.10.2003, Az.: 33 O 17282/03; Urteil des Landgerichts Dresden vom 7.10.2003, Az.: 3 O 3554/03). Der neue Titel, eine neue Verlegerin und ein verändertes Layout bzw. ein erweiterter Inhalt ändern nichts daran, dass es sich bei der Zeitschrift „TV DIGITAL“ um das Nachfolgeprodukt der gleichzeitig eingestellten Zeitschrift „tv kofler“ handelt, welches mit gleichem Konzept digitales und normales Femsehprogramm einem identischen Benutzerkreis (Kunden des digitalen Fernsehens) präsentiert. Diese Sichtweise entspricht auch dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerinnen in ihren Schutzschriften vom 4. und 5.3.2004, wonach sich die Zeitschrift „TV DIGITAL“ „weitgehend nach den inhaltlichen und strukturellen Vorgaben von ‚tv kofler‘ richte“ und „durchaus und mit Wissen und Wollen an die Konzeption von ‚tv kofler‘ anknüpfe.“ Es handelt sich also vorliegend nicht um einen „Newcomer“, dessen kostenlose Verteilung erforderlich ist, um sein Neuerscheinen auf dem Markt den Kunden zur Kenntnis zu bringen. Als Zielsetzung der vorliegend angegriffenen Aktion steht vielmehr nach Einschätzung der Kammer im Vordergrund, die alte Zeitschrift „tv kofler“ durch die Zeitschrift „TV DIGITAL“ möglichst reibungslos zu ersetzen, verbunden mit dem Versuch, auch diejenigen Premiere-Kunden, die sich im Zuge der bereits im September 2003 durchgeführten Gratisaktion noch nicht für ein Abonnement entschieden haben, nunmehr möglichst zahlreich umzustimmen. Zur Erfüllung des Zwecks, den Premiere-Abonennten einen Eindruck von der Zeitschrift „TV DIGITAL“ zu verschaffen, hätte es demgegenüber genügt, lediglich Auszüge der Zeitschrift als Leseproben zu verteilen. Interessenten könnten dann die angebotene Möglichkeit der Bestellung eines kostenlosen Probe-Abonnements wahrnehmen.

b) Bei der vorliegend anzustellenden Einzelfallbetrachtung treten weitere maßgebliche Umstände hinzu, die eine Rechtfertigung der angegriffenen Gratisverteilungsaktion mit einem Erprobungszweck ausschließen.

Die massenhafte kostenlose Verteilung von Waren zu Erprobungszwecken ist auch von der bisherigen Rechtsprechung nur unter der Maßgabe als zulässig erachtet worden, dass hierdurch der Leistungsvergleich und damit der Wettbewerb gefördert wird. Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Vielmehr besteht die Besonderheit, dass die Antragsgegnerinnen den Vorteil, dass sie die Kundenadressen der Premiere-Abonnenten besitzen, dazu ausnutzen, um auf dem begrenzten Markt der Fernsehzeitschriften einem besonders fernseh-affinen Publikum die Fernsehzeitschrift direkt nach Hause zuzusenden. Darüber hinaus werden die angesprochenen Kunden in eine gewisse Zwangssituation versetzt, da gleichzeitig mit der angekündigten Verteilung der Zeitschrift „TV DIGITAL“ die beabsichtigte Einstellung des Kundenmagazins „Premiere“ mitgeteilt wurde. Indem die Premiere-Kunden die Zeitschrift „TV DIGITAL“ direkt zuhause erreicht, ist es ihnen nur unter zusätzlichem Aufwand möglich, einen Leistungsvergleich mit anderen Fernsehzeitschriften, insbesondere mit solchen, die auch das digitale Fernsehprogramm darstellen, vorzunehmen. Die Antragsgegnerinnen nutzen also vorliegend die Angewiesenheit der Premiere-Kunden auf ein digitales Fernsehprogrammheft (die elektronischen Möglichkeiten, diese Informationen abzurufen, ersetzen ein solches nicht), verbunden mit einer typischerweise zur erwartenden Bequemlichkeit des Verbrauchers dazu aus, möglichst viele neue Abonnenten für ihre Zeitschrift anzuwerben. Ein Leistungsvergleich wird damit nicht gefördert, ebensowenig der Leistungswettbewerb.

2. Die nicht von einem Erprobungszweck gedeckte Gratisverteilungsaktion der Antragsgegnerinnen führt zu einer Gefährdung des Wettbewerbsbestandes (Marktverstopfung) und einer nicht unerheblichen Behinderung der Mitbewerber.

a) Der kostenlose Versand der Fernsehzeitschrift „TV DIGITAL“ an ca. 2,2 Mio. Premiere-Kunden stellt eine nicht unerhebliche allgemeine Marktbehinderung dar.

aa) Bei der Ermittlung der relevanten Empfängerzahl (ca. 2,2 Mio. Premier-Abonnenten) folgt die Kammer den nachvollziehbaren Zahlenangaben der Antragsgegnerinnen zu den hier zugrundezulegenden „ungebundenen“ Premiere-Abonnenten (2,9 Mio. minus ca. 200.000 Auslandskunden minus 100.000 „Gastro-Abos“ minus 400.000 „tv kofler“-Abonnenten).

bb) Als relevanter Markt ist nach Auffassung der Kammer der Markt der 14-tägigen Programmzeitschriften zugrunde zu legen, so dass durch die vorliegend angegriffene Gratisaktion selbst nach den von den Antragsgegnerinnen genannten Zahlen (8,8 Mio. Exemplare) ein Marktanteil von rd. 25 % betroffen ist.

Die ein-, drei- und vierwöchigen Fernsehzeitschriften sind bei der vorliegenden Beurteilung nicht einzubeziehen, da sie wegen des diesbezüglich unterschiedlichen Lese- und Kaufverhaltens, der anderen Preisgestaltung sowie einer differierenden Aktualität nicht als Substitut für die 14-tägige Programmzeitschriften angesehen werden können.

Selbst wenn man aber unter Einbeziehung der Wochenzeitschriften mit einer Gesamtverkaufsauflage von 9,1 Mio. Exemplaren (eine Verdoppelung dieser Zahl wegen des zu beurteilenden 2 Wochenzeitraums ist nicht gerechtfertigt) den Gesamtmarkt an Fernsehprogrammzeitschriften von ca. 18 Mio. Exemplaren als relevanten Markt zugrundelegt, betrifft die vorliegend angegriffene Gratisverteilungsaktion immer noch einen Marktanteil von ca. 12 % und stellt auch insoweit eine beachtliche Marktbehinderung dar.

Keinesfalls sind bei der Ermittlung des relevanten Marktes kostenlose Programmhefte und Supplements miteinzubeziehen, da diese mit einer kostenpflichtigen Fernsehzeitschrift schon nach äußerer Aufmachung, Inhalt und Umfang überhaupt nicht vergleichbar sind.

b) Durch die kostenlose Verteilung der Fernsehzeitschriften tritt bei den davon betroffenen Kunden eine Bedarfsdeckung ein, die zumindest nach der hier vorzunehmenden Ex-ante-Prognose dazu führen kann, dass ein erheblicher Anteil der Kunden für den betroffenen Zeitraum von vier Wochen davon absehen wird, sich eine weitere (insbesondere 14-tägige) Fernsehzeitschrift zu beschaffen. Auch wenn für den Verbraucher nicht nur das Fernsehprogramm als solches entscheidend ist, sondern auch die Darstellung, Aufmachung und der Stil der sonstigen redaktionellen Beiträge, so wird der verständige Durchschnittsverbraucher zumindest für den durch die kostenlos versendeten Zeitschriften „TV DIGITAL“ erfassten Zeitraum auf seine gewohnte Zeitschrift verzichten, da mit der ihm kostenlos zugewandten Zeitschrift sein Informationsbedarf ausreichend gedeckt sein dürfte. Die von den Antragsgegnerinnen vorgetragene Tatsache, dass trotz der im letzten Quartal des Jahres 2003 durchgeführten Gratisverteilungsaktion die Verkaufszahlen der übrigen Zeitschriften gleich geblieben sind, hat auf die hier vorzunehmende Prognose keinen Einfluss; es ist nicht auszuschließen und kann vorliegend nicht geklärt werden, dass ohne die durchgeführte Gratisverteilungsaktion im letzten Quartal 2003 die Verkaufszahlen der übrigen Zeitschriften-Hersteller nicht saisonbedingt gestiegen wären.

c) Es besteht vorliegend weiterhin die Gefahr eines Gewöhnungseffektes, d.h. die Gefahr, dass der Premiere-Abonnent auch nach Beendigung der kostenlosen Verteilung davon absieht, die Angebote von Mitbewerbern unbeeinflusst zu überprüfen. Dies umso mehr, als ihm die Zeitschrift „TV DIGITAL“ direkt nach Hause zugesandt wird und er auf die Darstellung des digitalen Fernsehprogramms angewiesen ist.

d) Schließlich besteht die Gefahr, dass sich Mitkonkurrenten zur Nachahmung veranlasst sehen könnten, um im Wettbewerb Schritt zu halten (vgl. BGH WRP 1974, 547, 550 – Colgate; OLG München NJW-RR 1996, 490, 491 – Probelesen). Diese Nachahmungsgefahr konkretisiert sich vorliegend darin, dass bereits durch die zweimalige kostenlose Verteilung der Zeitschrift „tv kofler“ im letzten Quartal des Jahres 2003 über 150.000 neue Abonnenten geworben werden konnten, die Anwerbung von Abonnenten normalerweise aber sehr kostenintensiv und aufwendig ist.

II. Ein Rechtschutzbedürfnis der Antragstellerin ist trotz des von der Gong Verlag GmbH & Co. KG unter dem Az.: 33 O 5050/04 beim Landgericht München I bereits durch Einstweilige Verfügung vom 19.3.2004 erwirkten gleichlautenden Verbotes gegen die Antragsgegnerinnen zu bejahen, da die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse an der Erwirkung eines eigenen Vollstreckungstitels hat.

Ill. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 91 ZPO.

IV. Das Urteil ist als einstweilige Verfügung ohne weiteres vollstreckbar, weshalb es eines gesonderten Ausspruches nicht bedurfte (Thomas/Putzo, 25. Aufl. 2003, Kommentar zur ZPO, § 708 Rn. 7).

Dr. Lieber
Vors. Richter am LG

Meinhardt
Richter am LG

Dr. Ruhwinkel
Richterin

Rechtsgebiete

Wettbewerbsrecht

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