OLG Jena, Berufungsurteil vom 23. Mai 2002, 1 UF 21/02

Verwirkung des Unterhalts für nicht eheliches Kind

Gericht

OLG Jena

Art der Entscheidung

Berufungsurteil

Datum

23. 05. 2002

Aktenzeichen

1 UF 21/02

Leitsatz des Gerichts

  1. Der Anspruch eines nicht ehelichen Kindes, das gem. § 1613 II Nr. 2a BGB für die Zeit der Vergangenheit, in der es aus rechtlichen Gründen an der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gehindert war, Unterhalt verlangen kann, kann gemäß den allgemeinen Grundsätzen verwirken.

  2. Soweit der Unterhaltsanspruch nicht verwirkt ist, ist der zu leistende Barunterhalt um anteilig erbrachte Naturalleistungen zu kürzen.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Der am 5. 9. 1995 geborene Kl. nimmt den Bekl. vom Zeitpunkt seiner Geburt auf Unterhalt in Anspruch. Die Kindesmutter lebte mit dem Bekl. seit 1992 bis Februar 2001 in einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft, aus der schließlich der Kl. am 5. 9. 1995 hervorgegangen ist. Der Bekl. hat die Vaterschaft jedoch erst mit Urkunde des Jugendamtes vom 22. 2. 2001 anerkannt. Bis zum Bruch der Beziehung lebten sowohl die Kindesmutter als auch der Kl. mietfrei im Haus des Bekl. Erstmals mit Schreiben vom 14. 2. 2001 wurde der Bekl., der einer selbstständigen Tätigkeit (Getränkehandel) nachgeht, aufgefordert, Auskunft über seine Einkommensverhältnisse zu erteilen sowie die Vaterschaft zum Kl. anzuerkennen. Der Bekl., der lediglich dem Kl. gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist, hat ab 1. 3. 2001 zunächst einen Unterhaltsbetrag von monatlich 330 DM gezahlt, der dann auf 360 DM aufgestockt wurde. Der Bekl. hat ab September 2001 monatlichen Kindesunterhalt von 665 DM anerkannt.

Das AG – FamG – hat den Bekl. verurteilt, für die Zeit von September 1995 bis August 2001 rückständigen Kindesunterhalt von 25432 DM zu zahlen. Die Berufung des Bekl. hatte überwiegend Erfolg.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

Der Kl. hat gegenüber dem Bekl. lediglich einen Anspruch auf rückständigen Unterhalt für den Zeitraum vom 1. 2. 2000 bis 31. 8. 2001 in Höhe von insgesamt 3473,20 Euro (§§ 1602 , 1610 , 1613 II Nr. 2a BGB).

Grundsätzlich kann der Berechtigte gem. § 1613 II Nr. 2a BGB für die Zeit der Vergangenheit Unterhalt verlangen, in dem er aus rechtlichen Gründen an der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gehindert war. Dies ist so lange der Fall, solange die Vaterschaft noch nicht festgestellt wurde. Der Anspruch und die Fälligkeit des Unterhalts entsteht gleichwohl mit der Geburt des Kindes, auch wenn die Abstammung – wie hier – erst Jahre nach der Geburt festgestellt wird.

Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Bekl. mit der Kindesmutter sowie dem Kind bis Januar 2001 zusammengelebt hat. Denn nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1985, 1460 = LM § 844 II BGB Nr. 72 = FamRZ 1985, 466) ist selbst in einer intakten Ehe von Gewährung von Betreuungs- und Barunterhalt auszugehen, was erst recht für eine nicht eheliche Lebensgemeinschaft gilt. Vor allem greift der Grundsatz der Gleichwertigkeit von Bar- und Naturalunterhalt dann ein, wenn die Erziehung und Pflege des Kindes die Mutter trotz ihrer beruflichen Beanspruchung allein übernommen hat. Lediglich für den Fall, dass sich die Eltern die Pflege und Erziehung der Kinder teilen, muss die anteilige Haftung jedes Ehegatten sowohl hinsichtlich des Barunterhalts als auch hinsichtlich des Naturalunterhalts in Anwendung des § 1606 III 1 BGB errechnet werden.

Der Bekl. hat vorliegend jedoch weder bestritten, dass sich die Kindesmutter ausschließlich um die Betreuung des Kindes gekümmert hat, noch hat er vorgetragen, dass er Betreuungsaufgaben übernommen habe, so dass er auch während der Zeit des Zusammenlebens allein barunterhaltspflichtig war.

Der Anspruch ist auch nicht ganz oder teilweise verjährt. Da er erst mit rechtskräftiger Feststellung der Vaterschaft gegen den Bekl. geltend gemacht werden konnte, begann die Verjährungsfrist auch erst im Jahr 2001 zu laufen (BGH, FamRZ 1981, 763). Im Übrigen greift insoweit auch § 204 BGB a.F. ein, wonach die Verjährung von Ansprüchen zwischen Eltern und Kindern während der Minderjährigkeit der Kinder gehemmt ist (vgl. OLG München, FamRZ 1986, 505).

Der Kl. hat auf seine Ansprüche auch nicht verzichtet. Darin allein, dass der Anspruch auf Unterhalt während der Zeit des Zusammenlebens nicht geltend gemacht worden ist, liegt noch kein Verzicht (BGH, FamRZ 1981, 763). Zwar ist es möglich, dass ein Verzichtsvertrag durch schlüssiges Handeln zu Stande kommt. Doch bedarf es dazu auf Seiten des Gläubigers eines rechtsgeschäftlichen Aufgabewillens. Es muss ein unzweideutiges Verhalten festgestellt werden, das vom Erklärungsgegner als Aufgabe des Rechts verstanden werden kann. Deswegen müssen auch insbesondere Umstände vorliegen, die auf einen solchen Verzichtswillen des Gläubigers ausreichend hindeuten. Derartige Umstände können allein darin, dass ein Anspruch auf wiederkehrende Leistungen längere Zeit nicht geltend gemacht worden ist, noch nicht gesehen werden. Im vorliegenden Fall sind jedenfalls Anhaltspunkte für einen Verzichtswillen des Kl. nicht nachgewiesen. Es ist durchaus möglich, dass er die Verwirklichung des Anspruchs aus anderen, nachvollziehbaren Gründen gescheut hat (vgl. hierzu BGH, FamRZ 1981, 763).

Der Anspruch des Kl. ist jedoch für den Zeitraum seit der Geburt bis einschließlich Januar 2001 verwirkt (§ 242 BGB).

Eine Verwirkung kommt nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (vgl. BGHZ 25, 47 [51f.] = NJW 1957, 1358 = LM § 109 HGB Nr. 2).

Von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensnotwendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, ist eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen zu erwarten, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht. Tut er das nicht, erweckt sein Verhalten in der Regel den Eindruck, er sei in dem fraglichen Zeitraum nicht bedürftig (vgl. Knorn, FamRZ 1964, 283 [285]).

Nach § 1615i II 1 BGB a.F. konnten rückständige Unterhaltsbeträge für ein nicht eheliches Kind, die länger als ein Jahr vor Anerkennung der Vaterschaft oder Erhebung der Klage auf Feststellung der Vaterschaft fällig geworden sind, zur Vermeidung unbilliger Härten auf Antrag erlassen werden. Der BGH (NJW 1988, 1137 = FamRZ 1988, 370 [372]) hat diesen Rechtsgedanken aufgegriffen und im Rahmen der Bemessung des „Zeitmoments“ für die Verwirkung von rückständigem Unterhalt in der Weise Rechnung getragen, dass bereits ein Verstreichenlassen einer Frist von mehr als einem Jahr ausreichen kann.

Vorliegend hat sich der Kl. erstmals mit Schreiben vom 14. 2. 2001 wegen der Unterhaltsrückstände an den Bet. gewandt und ist damit über einen Zeitraum von fast 5½ Jahren untätig geblieben, so dass Unterhaltsansprüche bis einschließlich Januar 2000 als verwirkt anzusehen sind.

Der Kl. war auch nicht durch besondere Umstände, insbesondere der noch nicht festgestellten Vaterschaft, an einer zeitnahen Geltendmachung seines Rechts gehindert. Zwar setzt die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen eine Feststellung der Vaterschaft voraus, jedoch kann sich der Unterhaltsberechtigte nicht hierauf berufen, wenn er – wie hier – in der zurückliegenden Zeit keinerlei Anstrengungen unternommen hat, diese feststellen zu lassen. Bei einer Weigerung des Bekl., die Vaterschaft freiwillig urkundlich anzuerkennen, wäre der Kl. gehalten gewesen, diese Feststellung gerichtlich zu betreiben. Zudem sieht das Gesetz in derartigen Fällen sogar die Möglichkeit vor, die Klage auf Feststellung der Vaterschaft mit dem Antrag auf Zahlung von Unterhalt bis zur Höhe der Regelbeträge zu verbinden (§ 653 ZPO).

Neben dem „Zeitmoment“ kommt es für die Verwirkung auf das so genannte „Umstandsmoment“ an, d.h., es müssen besondere Umstände hinzutreten, auf Grund derer der Unterhaltsverpflichtete sich nach Treu und Glauben darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass der Unterhaltsberechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen werde (BGHZ 84, 280 [281] = NJW 1982, 1999 = LM § 1361 BGB Nr. 30 = FamRZ 1982, 898; OLG München, OLGZ 1976, 216 [219f.]).

Auch dies ist hier der Fall. Der Bekl. wurde während der gesamten Zeit des Zusammenlebens bis Januar 2001 zu keinem Zeitpunkt aufgefordert, die Vaterschaft anzuerkennen und Unterhalt für den Kl. zu zahlen. Da sich der Kl. sowie die Kindesmutter zudem noch im Haushalt des Bekl. befanden und dieser durch die gemeinsame Haushaltsführung davon ausging, seiner Unterhaltspflicht insoweit zu genügen, durfte er darauf vertrauen, nicht rückwirkend auf Unterhalt in Anspruch genommen zu werden. Dies entspricht ebenfalls der allgemeinen Lebensauffassung. Denn während der Dauer einer ehelichen oder eheähnlichen Gemeinschaft wird der Lebensunterhalt aller Mitglieder der Gemeinschaft durch beide Partner entsprechend ihrer Möglichkeiten mehr oder weniger gemeinsam bestritten, ohne dass separat Kindesunterhalt nach Tabelle gezahlt würde. Es bestanden für den Bekl. somit keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sein Anteil an der Deckung des Bedarfs nicht ausgereicht habe. Jedenfalls hat der Kl. zu keinem Zeitpunkt vorgetragen, dass der Bekl. diesbezüglich vor dem 14. 2. 2002 angesprochen worden sei.

Die Annahme der Verwirkung wird auch nicht durch die Vorschrift des § 1613 III BGB ausgeschlossen, welche die Härte und wirtschaftliche Belastung aus der rückwirkenden Geltendmachung des Anspruchs zu erleichtern geeignet ist (BGH, FamRZ 1981, 763). Sie führt jedoch im Ergebnis dazu, dass der Rechtsbehelf der Verwirkung hier besonderer Zurückhaltung unterliegt und im Wesentlichen nur insoweit zur Anwendung gelangt, als die in Frage kommenden Belastungen und Beeinträchtigungen des Unterhaltsschuldners außerhalb des Regelungsbereichs des § 1613 III BGB liegen.

Dies ist vorliegend der Fall, da die Regelung des § 1613 III BGB vorwiegend allein auf die wirtschaftliche Belastung des Unterhaltsschuldners und insoweit auf besondere Härtefälle abstellt. So ist für den Erlass des Unterhaltsrückstandes notwendig, dass die eigene Lebenshaltung, das heißt, die von Sozialhilfe unabhängige bürgerliche Existenz, durch die Aufbringung der Rückstände auf Dauer in Frage gestellt sein muss (vgl. Köhler, in: MünchKomm, § 1615a.F. Rdnr. 8). Letztlich soll durch die Regelung vermieden werden, dass der Unterhaltsschuldner und seine Familienangehörigen infolge seiner Verpflichtung zur Zahlung von aufgelaufenen nicht angemahnten Unterhaltsrückständen der Sozialhilfe anheimfallen (Göppinger/Wax/Kodal, UnterhaltsR, Rdnr. 267).

Sie wird jedoch nicht der vorliegenden Konstellation gerecht, wenn der leistungsfähige Schuldner seit der Geburt des Kindes über mehrere Jahre mit der Kindesmutter in einer eheähnlichen Gemeinschaft zusammen lebt, in dieser – in welcher Art auch immer – zum Lebensunterhalt beiträgt und dann bei einem Bruch der Beziehung sowie der erst danach betriebenen Vaterschaftsfeststellung auf Unterhalt ab Geburt des Kindes in Anspruch genommen wird. Denn einerseits wäre bei einem solventen Schuldner keine unbillige Härte gegeben und andererseits ist nach Jahren eine Erfüllung seiner Barunterhaltsverpflichtung kaum noch nachzuweisen. Unter diesen Umständen kann die Geltendmachung rückständigen Unterhalts eine illoyale Verspätung der Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstellen.

Der zu leistende Barunterhalt für die Zeit von Februar 2000 bis Januar 2001 ist um anteilig erbrachte Naturalleistungen zu kürzen (Wendl/Staudigl/Scholz, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl., § 2 Rdnr. 8 m.w. Nachw.). Denn der Bekl. hat dem Kl. bis einschließlich Januar 2001 unstreitig ein mietfreies Wohnen ermöglicht und dadurch teilweise Unterhalt in natura geleistet.

Der Barunterhalt umfasst all das, was das minderjährige Kind zum Lebensunterhalt benötigt. Dazu gehören insbesondere die Aufwendungen für Ernährung, Bekleidung, Reinigung, Körper- und Gesundheitspflege, Hausrat, Unterkunft, Heizung und Beleuchtung, Schulbedarf, Bildung und Unterhaltung (vgl. BGH, NJW 1984, 2355 = LM § 1578 BGB Nr. 23 = FamRZ 1984, 769 [772]). Wird – wie hier – der Barbedarf nach den Tabellensätzen der Thüringer Tabelle bemessen, so deckt der danach zu zahlende Unterhalt alle Aufwendungen, mithin auch die Wohnkosten, ab.

Welcher Anteil der tatsächlichen Wohnkosten auf das im Haushalt des Bekl. lebende minderjährige Kind entfällt, wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Das BVerwG legt bei der Berechnung des Sozialhilfebedarfs die Wohnkosten auf sämtliche Familienmitglieder nach Köpfen um (NJW 1989, 313; ebenso OVG Hamburg, DAVorm 1989, 107 unter Aufgabe der Entscheidung FamRZ 1985, 1171). Dieser Berechnung folgt der VI. Senat des BGH nur im Ausnahmefall und hält im Regelfall gem. § 287 ZPO eine Verteilung von 2:1:1 bei einem Elternteil mit zwei Kindern für angemessen (BGH, NJW 1988, 2365 = LM § 844 II BGB Nr. 82 = FamRZ 1988, 921 [925]). Nach einer die Entstehung der Regelbedarfssätze berücksichtigenden Auskunft des Bundesministers der Justiz vom 17. 11. 1981 (mitgeteilt in DAVorm 1989, 39) beträgt der Wohnanteil am Warenkorb 11,4% und an dem der Preisindexberechnung zu Grunde gelegten Wägungsschema 11,568% (vgl. auch OLG Hamburg, FamRZ 1991, 472).

Der Senat folgt der Ansicht des OLG Düsseldorf, (NJW-RR 1994, 326 = FamRZ 1994, 1049), welches die im Tabellenunterhalt enthaltenen Wohnkosten mit 15% ansetzt und das mietfreie Wohnen angemessen berücksichtigt, indem der nach der Tabelle zu zahlende Unterhalt vor Abzug des Kindergeldes um diesen Prozentsatz ermäßigt wird (zust. Graba, FamRZ 1995, 385).

Ausgehend von einem unstreitigen Nettoeinkommen des Bekl. von 6039 DM und unter Berücksichtigung nur einer Unterhaltsverpflichtung beträgt der Tabellenbetrag bei zwei Höherstufungen entsprechend der Einkommensgruppe 12 und der Altersstufe 1 monatlich 675 DM (Thüringer Tabelle, Stand 1. 7. 1999). Der Wohnbedarf von 101,25 DM (15%) wurde in dem Zeitraum von Februar 2000 bis Januar 2001 bereits gedeckt, so dass ein ungedeckter Bedarf von monatlich 573,75 DM verbleibt. Unter Berücksichtigung eines hälftigen Kindergeldanteils von 135 DM vermindert sich der monatliche Barunterhaltsanspruch auf 438,75 DM, mithin für den Zeitraum von Februar 2000 bis Januar 2001 auf insgesamt 5265 DM (2691,95 Euro).

Für eine weitergehende Erfüllung der Unterhaltsansprüche des Kl. ist der Bekl. darlegungs- und beweispflichtig geblieben. Es fehlt insoweit bereits ein substanziierter Vortrag, mit welcher finanziellen Beteiligung oder anderen Naturalleistungen dies geschehen sein soll.

Nach Beendigung der Lebensgemeinschaft im Februar 2001 und dem Auszug des Kl. aus seiner Wohnung ist der Bekl. dann aber für den Bedarf ausschließlich barunterhaltspflichtig. Ausgehend von einer unstreitigen Unterhaltshöhe von monatlich 524 DM, worauf von März bis August 2001 6 × 360 DM gezahlt worden sind, ergibt sich ein noch zu zahlender Unterhaltsrückstand für den Zeitraum von Februar 2001 bis August 2001 von 1528 DM (781,25 Euro).

Rechtsgebiete

Ehe- und Familienrecht; Nichteheliche Lebensgemeinschaft

Menü schließen